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一、案情简介

王光与林荣达股权转让合同纠纷一案中，一审法院判决林荣达应返还王光转让款750．681万美元，判决生效后，王光申请强制执行，一审法院立案执行，并裁定继续查封林荣达所有的和平路121号房产。钟永玉以诉争房产系其所有为由，向一审法院提起执行异议，请求一审法院中止对该房产的执行并解除对该房产的查封措施，法院裁定驳回异议，钟永玉不服，遂提起本案诉讼。

经查，钟永玉与林荣达于1972年登记结婚，1996年办理离婚手续并签订《离婚协议书》，载明：和平路121号房产归女方及女方所生子女所有，但只准居住，不准转卖。钟永玉与林荣达之子女均出具《声明》，表示同意讼争房产归钟永玉所有，并将《国有土地使用证》及《房屋所有权证》直接变更至钟永玉名下，由此产生任何纠纷、诉讼同意由钟永玉全权处理。该讼争房产一直由钟永玉及其子女居住、使用，后对外出租也是由钟永玉收取租金，林荣达离婚后从未在讼争房产内居住。但该房产一直未变更登记，讼争房产的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》上的权利人均登记为林荣达。

二、裁判思路

本案经两审法院审理。

一审法院认为：讼争房产系在林荣达与钟永玉婚姻关系存续期间购买土地并合法建造而成，属两人夫妻共同财产，钟永玉与林荣达签署的《离婚协议书》合法有效。《离婚协议书》不仅是双方对夫妻共同财产作出的分割协议，而且因具有解除人身关系的性质，而不同于一般处分房产所有权的协议，根据《离婚协议书》的约定，讼争房产权属应当由钟永玉及其四个子女享有，钟永玉作为讼争房产的共有权人，依法享有该处房产之物权，其请求停止对讼争房产强制执行措施，一审法院予以支持。

二审法院认为：对于钟永玉依据《离婚协议书》对讼争房产享有的权利是否足以排除执行的问题，在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，该请求权与王光的请求权在若干方面存在不同，并因此具有排除执行的效力。第一，从成立时间上看，该请求权远远早于王光因与林荣达股权转让纠纷所形成的金钱债权。债权的成立时间尽管并不影响债权的平等性，但是在若干情形下对于该债权能否继续履行以及继续履行的顺序产生影响。例如，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条针对出卖人就特殊动产订立多重买卖合同的继续履行问题明确规定，在均未受领交付且未办理所有权转移登记手续的情况下，依法成立在先合同的买受人的继续履行请求权就优先于其他买受人。以此类推，在本案情形中，至少不能得出王光成立在后的债权具有优先于钟永玉成立在前的债权的结论。第二，从内容上看，钟永玉的请求权系针对诉争房屋的请求权，而王光的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，诉争房屋只是作为林荣达的责任财产成为王光的债权的一般担保。第三，从性质上看，王光与林荣达之间的金钱债权系林荣达与钟永玉的婚姻关系解除后发生的，属于林荣达的个人债务。在该债权债务发生之时，诉争房屋实质上已经因钟永玉与林荣达之间的约定而不再成为林荣达的责任财产。因此，在王光与林荣达交易时以及最终形成金钱债权的过程中，诉争房产都未影响到林荣达的责任财产。第四，从功能上看，该房产具有为钟永玉及其所生子女提供生活保障的功能，与王光的金钱债权相比，钟永玉及其子女享有的请求权在伦理上具有一定的优先性。

三、思考

1.案外人执行异议之诉的审查标准

根据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当裁定中止对该标的的执行或裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。即，在程序上，案外人提起案外人执行异议之诉须以向法院提起书面异议被驳回为前提。

最高人民法院2015年发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条明确了,对案外人的异议，人民法院判断其是否系权利人的标准：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。据此，我国的案外人异议审查规则实质上系“以形式审查为原则，实质审查为例外”，即一般根据登记、占有等权利表征来判断权属，如果执行标的无登记或者占有情况的，则根据其他证明财产权属或者权利人的相关证据进行实质审查。此外，该规定第二十六条明确了，金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院如何分别处理；第二十七条明确了申请执行人的债权享有担保等优先性时异议不予支持；第二十八条规定了，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，其权利能够排除执行的，人民法院应予支持的情形。

即，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条对执行异议能够成立的情形进行了明确规定，且上述条款均以列举方式予以规定。除了第二十五条最后一项规定了“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，进而为不周延的财产和权利形式做兜底外，其余条款并无 “其他可以或应当排除执行的情形”之类似兜底条款。据此，应当认为，满足该等条款规定的条件和情形执行异议才能够成立。

但根据本案二审法院的观点，二审法院认为：在法律适用上，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此，对该规定第二十五条至第二十八条的理解应为：符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。对此，实际上系在该规定第二十五条至第二十八条之外仍赋予了法官自由裁量的空间，那么这是否与列举式条文的立法目的不相符呢？

2.本案中离婚协议书的约定能否形成排除执行的权利

案涉房屋是被执行人林荣达与案外人钟永玉夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产，但依据我国《物权法》之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”。即，双方在离婚协议中约定上述房屋产权归钟永玉及子女所有，这是林荣达对自己在系争房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。故，不动产物权变动以登记完成为生效要件，夫妻双方签订的离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果，一方仅可基于债权请求权向对方主张履行房屋产权变更登记的契约义务。在不动产产权人未依法变更的情况下，离婚协议中关于不动产归属的约定应当不具有对抗外部第三人债权的法律效力。且根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，登记的不动产，人民法院判断其是否系权利人应按照不动产登记簿判断。即，在本案中，离婚协议书中虽然处分了林荣达享有的份额，但尚未变更登记，不发生物权变动效力，那么此时该房产的所有权状态是否仍应当为林荣达与钟永玉共有。

而本案二审法院亦认为钟永玉享有的权利为请求权，但其享有的请求权在成立时间、内容、性质、功能上均优先于王光的请求权，并因此具有排除执行的效力。钟永玉享有的权利性质应为债权请求权，二审法院如此比较和解读两个债权请求权，这是否违反了债权的平等性？亦与物权的公示公信制度不符？

在最高法院公报2016年06期和2017年第3期分别载有两个本情形下的案例，裁判结果和观点截然相反：认为该等权利可以排除执行的理由在于，虽然房屋未变更登记，但离婚协议的约定即已证明约定享有房屋所有权一方实际享有该房屋，该请求权在形成时间、内容、性质、功能上均具有一定的优先性，优于其他一般债权。认为该等权利不能排除执行的理由在于，物权以登记为生效要件，约定享有房屋所有权一方并未实际享有房屋所有权，不能对抗第三人的债权。

通过检索大量案例，团队律师发现，对于离婚协议中约定房屋归一方所有，未变更登记，该权利能否排除执行的问题，实践中尚有争议，裁判观点和结果尚有分歧，但观点和说理多与两个公报案例的观点和说理相似。

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