一、案情简介

原告刘柯妤系被告刘茂勇、周忠容的独生女儿，二被告出资购买重庆市万盛经开区房屋一套，同意原告享有90%产权，故房屋买卖合同约定原告刘柯妤占90%，被告刘茂勇、周忠容各占5%，房屋产权证载明该房屋为成套住宅，权利人为刘柯妤、刘茂勇、周忠容，但未对产权份额予以明确。二被告仅有与刘柯妤共有的一套房屋居住，现暂住他人房屋。二被告未经原告同意，擅自对该房进行装修，原告书面通知二被告停止装修该房屋未果，故请求依法分割位于重庆市万盛经开区房屋，判决该房屋中属于二被告的10%的房屋产权部分分割归原告所有，由原告补偿二被告2.8万元；二被告赔偿其擅自装修给原告造成的损失5000元。

二、裁判思路

一审法院审理认为：原告刘柯妤与二被告按份共有该房屋，双方作为按份共有人虽有权转让自己享有的份额，但不能未经其他按份共有人同意而强行购买他人享有的份额，二被告不同意将自己享有的份额转让，符合法律规定，原告应当尊重二被告的意见。现二被告无其他房屋居住，上述房屋是其唯一可行使居住权的场所，二被告为安度晚年生活，有权居住。二被告与原告间的父母子女特殊关系，从赡养关系上原告亦应支持二被告居住该房屋，且二被告装修房屋并未造成原告损失。故，判决驳回原告诉讼请求。

二审法院认为：该房屋产权证未载明权利人是共同共有还是按份共有，故涉案房屋应为各权利人共同共有。虽然刘茂勇、周忠容、刘柯妤在房屋买卖合同中约定了各自的权利份额，但该约定只能视为权利人内部约定，不具有公示效力，且刘柯妤未举示证据证明其请求分割涉案房屋符合法律规定。故，判决驳回上诉，维持原判。

原告提交房地产部门重新颁发的载明了权属份额的房屋产权证书作为新证据，申请再审。

再审法院认为：依据房地产部门重新颁发的房屋产权证书，原被告对该房屋按份共有。但本案中原被告系父母子女关系，双方以居住为目的购房，且大部分房款由二被告出资，并将大部分财产份额登记在原告名下，具有赠与性质。双方目前缺乏基本的信任，刘茂勇、周忠容担心刘柯妤取得完全产权后变卖房屋而导致其无房居住，具有一定合理性。刘茂勇、周忠容持有的财产份额价值较小，单独转让的可能性不大。刘柯妤要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符。故，依据《物权法》第七条之规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”判决：维持原判。

三、思考

1、在房屋产权证书没有载明权利人权属份额的情况下，一、二审法院分别认定原被告的共有形式为按份共有和共同共有，本案的共有形式应如何判断呢？

一审和二审法院分别认定本案共有形式为按份共有和共同共有，显然，一审法院的依据系房屋买卖合同约定的权属份额，二审法院的依据系房屋产权证书。

团队律师认为，在房屋产权证书没有载明权利人权属份额的情况下，赞同二审法院认定本案共有形式为共同共有。

虽然房屋买卖合同中约定了权利份额，但该约定只能视为权利人内部约定，不具有公示效力，而不动产以不动产登记为生效和公示效力，房屋产权证书是案涉房屋物权归属的证明，而证书上未载明权属份额，此时应当适用《中华人民共和国物权法》第一百零三条对共有关系不明时对共有关系性质推定的规定，“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”即，本案没有约定共有形式，那么根据该条，共有人具有家庭关系，对该房产应视为共同共有。

2、本案中原被告实际上在房屋买卖合同中明确约定为按份共有，而本案纠纷发生在权利人内部，并不涉及对外部第三人的公示效力，那么在权利人内部是否应当遵守合同约定，认定为按份共有？主张按份共有一方当事人应如何证明？

本案虽为家庭内部矛盾，争议亦发生在权利人内部，但由于后产生的房屋产权证书与先产生的房屋买卖合同不一致，因此，不能确定双方从签订房屋买卖合同至办理房产证期间对于权属份额分配的真实意愿是否发生改变；而房屋产权证书是客观存在并具有公示效力的，其不仅对外具有公信力，更是双方物权生效的要件。

虽然双方有买卖合同中关于份额的约定，但最终产权登记证上未予载明，此时应考察双方真实意愿，是办产权证时双方变更意愿为不分份额的共同共有，还是双方均确认权属份额为90%、5%、5%，但政府部门登记错误。如是政府部门登记错误，那么主张按份共有一方应提供相应证据，如办理房屋产权登记权属份额时是以合同为依据，并没有其他证明变更了权属分配意愿的材料，并向房屋产权登记中心申请更正，正如本案再审中原告提交心的载明了权属份额的房屋产权证书，证明共有形式为按份共有，且份额分别为90%、5%、5%，也即如原买卖合同约定。若当事人不愿申请更正且对共有形式意见不一致，则团队律师认为，应当按照房屋产权登记证书的公示公信力，认定为共同共有，从而按照共同共有作出判决。

3、按份共有和共同共有的分割方式是什么？

《物权法》第九十九条规定，“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”

依据第九十九条的规定，分割共有财产的情形有二：

一是有约定时，依据共有人约定分割。无论是按份共有，还是共同共有，有约定的依其约定。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。例如，没有经济收入的某个共有人的父亲病重，需要分割共有财产，获得给父亲看病的钱。

二是没有约定或者约定不明确时，按份共有人可以随时请求分割，这种请求不需要征得其他共有人的同意，只要共有人提出请求，就会产生分割的后果；共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

4、本案运用善良风俗的延伸思考

最终再审维持原判的依据系《物权法》第七条之规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，认为原告要求其父母转让房屋份额有违孝道，违背了中华民族的优秀传统美德，系违背了社会公德。《物权法》第七条的规定亦是对《民法总则》规定的公序良俗原则之体现。

公序良俗原则赋予民法体系适用的空间和弹性，采纳公序良俗原则的意义在于，对私法自治进行必要限制、弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，协调个人利益与社会公共利益，并弥补强行法的不足。

公序良俗原则实际上赋予法官一定的自由裁量权，关于公序良俗并没有明确的类型更不可枚举。杜万华大法官在其主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中概括了民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型，（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；（3）违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借款的情形；（4）射幸行为型，如赌博，巨奖销售变相赌博等；（5）违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；（7）违反公平竞争型；（8）违反消费者保护型；（9）违反劳动者保护型；（10）暴利行为型。

但类型的概括实际上并不能成为公序良俗原则运用的指针，随着文明之发展和时代之变迁，对公序良俗原则的把握和理解应当更加精进，一方面加强对公共秩序和善良风俗的把握，必要时对社会公共道德，即由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则进行充分有力的说明；一方面加强对民法体系的学习研究，加强对法律规范的理解和适用，亦避免如梁慧星教授所言“公序良俗原则成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的‘黑洞’”。