一、案情简介

原告博小某的法定代理人刘某与博某原系夫妻关系，于2011年1月26日生有一子博小某，刘某与博某于2011年4月26日协议离婚，后于2011年6月8日复婚，2012年5月27日二人签订了夫妻分居协议，协议约定：分居期间博小某由其母刘某抚养，博某每月给付抚养费1500元，于每月12日前支付，从第二个月开始抚养费逾期未转账，则赔偿违约金3万元/次。2012年6月至2012年10月被告每月给付原告抚养费1500元，2012年11月开始不再给付。2014年5月28日，刘某与博某经河北省涿州市人民法院判决离婚，判决博小某随其母刘某共同生活，博某自2014年6月起每月给付原告抚养费1900元，至博小某18周岁止。现博小某作为原告将博某诉至法院，请求支付2012年12月至2014年5月间的抚养费，并依约支付违约金。

二、裁判思路

北京市东城区人民法院经审理认为：父母对子女有抚养教育的义务，不直接抚养子女的一方应负担抚养费的一部或全部。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议。父母不履行抚养义务时，未成年的子女有要求父母给付抚养费的权利。原告法定代理人刘某与被告博某在分居期间就子女抚养费问题已经达成协议，抚养费数额的约定是双方真实意思的表示，并未违反法律的强制性规定，被告理应按约定履行给付义务，故对于原告要求支付拖欠的抚养费的诉讼请求，本院予以支持；但因为抚养费的给付并非基于合同，故双方约定的违约金条款于法无据，对于原告要求赔偿违约金的诉讼请求本院不予支持。

三、思考

基于抚养费的给付而约定违约金的，违约金条款是否有效？

最高人民法院公布该案例，认为该案的典型意义在于，在本案中，夫妻双方协议约定婚生子由一方抚养，另一方每月给付抚养费，并约定了迟延履行要支付违约金的条款。抚养费的给付是基于身为父母的法定义务，而并非基于父母双方的协议，该协议可以且只能约定抚养费的数额，且该法定义务不能因父母双方的协议而免除。因此，公民法定义务的履行只能依据法律法规的约束，而不宜因公民之间约定的违约金条款而予以约束。抚养费设立的初衷是为了保护离婚后未成年人子女的合法权益，是以赋予未抚养一方法定义务的方式，努力使得未成年子女的生活恢复到其父母离婚前的状态。抚养费本质上是一种针对未成年人的保障，因此，抚养人不应以违约金的形式从子女的抚养费中获利。

《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”根据该条规定，因分居协议、离婚协议等协议均依附于特殊的身份关系而存在，应适用其他法律的规定，不适用《合同法》；且父母对子女的抚养义务系法定义务，其因法律规定而存在，非因平等主体间协议设立，故抚养义务亦不能属于《合同法》调整的内容。

结合司法实践和办案经验，团队律师认为，基于抚养费的给付而约定违约金的，违约金条款应当有效，理由主要是以下三个方面：

第一，关于子女抚养费能否适用违约责任的问题。涉及抚养的此类协议当然属于有关身份关系的协议，依据《合同法》第二条之规定，不能适用《合同法》中有关违约金的条款。但首先，违约金并不只适用于《合同法》调整的范围，我国现行法律并无任何禁止抚养费问题中适用违约金的规定，基于民事领域中“法无禁止即可为”的私法自治精神，故在抚养费问题中适用违约金并不违反民法精神。其次，《民法总则》第一百七十九条规定，“承担民事责任的方式主要有：……（九）支付违约金……。”该条款可以作为抚养费中约定违约金的依据。

第二，关于子女抚养费约定违约金条款是否违背了其作为法定义务的性质。《婚姻法》第三十七条规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”即，子女抚养费的支付问题可以由夫妻双方约定，约定的内容既可以包含数额、期限、支付方式等，也应当可以包含违约责任。换言之，双方约定的内容并非“设立支付抚养费这一义务”，该义务系法定义务，不因当事人的协议约定产生或消灭；双方约定的内容系“该义务的具体履行方式”。那么此时，依据《民法总则》第一百七十六条之规定，“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”违反该约定的，应当承担违约责任。该义务并不因约定了关于具体履行方式的违约责任而影响其本身系法定义务的性质。

第三，关于子女抚养费约定违约金条款是否有违其保障未成年权益的本质。有观点认为，抚养费的主要功能是保障未成年子女的健康成长，父母一方因违反对子女的抚养义务而向抚养人承担违约金，实际上系抚养人在子女的抚养费问题上获利，这与抚养制度的设计初衷不符。但违约金的设立是为了督促不直接抚养方依约履行义务，一方不按约定支付抚养费，可能加重直接抚养人单独抚养的经济负担，影响其对未成年子女的抚养和照顾水平，当然会对未成年子女的成长造成影响。通过违约金条款，以经济制裁方式督促不直接抚养孩子一方履行约定义务，亦是为未成年子女的权益再筑一道保障，考虑到了对未成年子女现实利益的保护。

通过检索案例，深圳地区未有相关认定违约金条款效力的案例，除了最高法院公布的本案作为典型案例，认为抚养费问题中约定的违约金条款无效之外，另检索到，江苏南京秦淮法院审理的张某某诉于某某抚养费纠纷案，认为抚养费问题中约定的违约金条款有效，该案载于《人民法院报》2014年5月29日6版，亦具有一定的参考意义。