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一、案情简介

2003年原告周某与被告张某登记结婚，婚后生育一女一子。2013年7月，周某提起与张某离婚之诉，经法院主持调解离婚，调解书主要内容为，双方自愿离婚，张某一次性给付周某人民币38000元，双方互不再追究。而2013年5月，张某与案外人生育一女。周某诉称离婚后才发现此事，现起诉要求张某赔偿精神损害赔偿金人民币3万元。

二、裁判思路

河南省滑县人民法院经审理认为，依据《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”；第四十六条规定，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第二十八条规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。被告张某在与原告婚姻关系存续期间，与他人有不正当男女关系的行为，并生育一女，导致离婚，应该承担相应的民事赔偿责任，应当支持原告提出损害赔偿请求，即判令被告张某给付原告周某精神损害赔偿人民币15000元。宣判后，双方均未提出上诉。

三、思考

最高院认为该案例的典型意义在于：夫妻互相忠实，不仅是传统美德，也是法定义务，对婚姻不忠实是法律所禁止的行为，因此，在离婚后发现被告在婚姻存续期间的出轨行为，请求精神损害赔偿，人民法院依法予以支持，以彰显法律的公正和道德力量。

本案中支持原告的损害赔偿请求实际上适用的是《婚姻法》第四十六条规定的“离婚损害赔偿”之规定，结合实践经验，关于这个案例团队律师有以下三方面的思考：一是依据《婚姻法》第四十六条主张离婚损害赔偿的时间；二是未达到《婚姻法》第四十六条规定的重婚或同居程度的婚内出轨行为能否适用离婚损害赔偿；三是当婚内出轨行为不能适用离婚损害赔偿时有无其他救济途径。

（一）依据《婚姻法》第四十六条主张离婚损害赔偿的时间

在离婚损害赔偿提出的时间方面，根据婚姻法及司法解释的规定，离婚损害赔偿请求原则上在无过错一方提起的离婚诉讼中同时提出，也可以在办理离婚登记手续之后提出。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三十条规定，在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况:(1)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出;(2)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼;(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续1年后提出的，不予支持。

本案中周某作为无过错方系离婚诉讼中的原告，那么根据法律规定，应当在离婚诉讼的同时提出离婚损害赔偿。而本案情形是周某在离婚后才主张损害赔偿的原因为“离婚后才发现此事”，这是否能作为离婚后主张离婚损害赔偿的原因？团队律师认为，此种情形下不得再提起离婚损害赔偿之诉，原因有二：第一，在相关司法解释所列明的情形中，并不包含此种情形，应当严格遵守法律法规的规定；第二，《婚姻法》第四十六条规定的是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，由该情形导致离婚，即说明在离婚时该情形是无过错方知晓的，否则严格意义上来说，将不存在由该情形导致离婚一说。

（二）未达到《婚姻法》四十六条规定的重婚或同居程度的婚内出轨行为能否适用离婚损害赔偿

《婚姻法》第四十六条是限制性的列举规定，即不能对法定过错行为作扩大化解释，其他过错行为如通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等，不能成为提出离婚损害赔偿的法定理由，即依据第四十六条的条文规定以及相关解读，未达到重婚或同居程度的出轨行为则不属于主张离婚损害赔偿的情形。结合大部分案例以及深圳市的可查案例，能否适用《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿，法院普遍认为应当严格按照条文规定的情形进行审查，即便是长期发展婚外情甚至生育私生子的行为，若所主张的事实不符合规定的情形或者证据未能达到条文规定的证明程度，则不能适用第四十六条的规定。

但根据本案裁判要旨，法院认为夫妻一方存在婚外性行为且与他人长期保持不正当关系，其不正当行为被另一方当场拿获的，严重伤害了夫妻感情，违背了相互忠实、相互尊重的法定夫妻义务，对另一方造成了精神上的损害，虽然通奸行为不符合与他人持续、稳定地共同居住的赔偿要件，但应对法律规定做放宽性理解，通奸可以参照“同居的情形”处理，要求其承担精神损害赔偿金。这一观点在深圳市的公开案例中目前仅查到一例，系深圳市坪山区人民法院审理的(2019)粤0310民初989号案件，判决中写道：“本案中，虽然原告提供的证据不足以证实被告与案外异性存在持续、稳定地共同居住的情形，但被告在与原告婚姻关系存续期间，违背婚姻法第四条规定的夫妻之间相互忠实的义务，与案外异性存在不正当男女关系并怀孕，存在过错。夫妻双方互相忠实，这不仅是中华民族传统美德，也是法定义务。因此被告对婚姻不忠实的行为应按照婚姻法第四十六条关于‘有配偶者与他人同居的’情形处理”，且在判决中亦提到司法实践中有类似典型案例，即本案周某诉张某离婚后损害责任纠纷案。

对此，团队律师认为，《婚姻法》第四十六条将可以请求损害赔偿的婚外情情形限制在重婚或同居的程度，不仅是对违反夫妻忠实义务的惩戒，亦是对一夫一妻制度的维护，不同于一般的损害赔偿。故从立法本意、条文的限制性列举方式、社会环境等方面来看，在适用《婚姻法》第四十六条时应当严格审查是否符合条文规定的情形，不可随意进行扩大或类推解释。

（三）当婚内出轨行为不能适用离婚损害赔偿时有无其他救济途径

婚内出轨的过错行为不是法定的离婚时少分或不分财产的情形，而在婚内出轨行为不能适用离婚损害赔偿时，在婚姻法范畴内没有其他法定的救济方式，通过研习判例结合实践经验，团队律师认为可在一般侵权损害赔偿方面进行尝试。

配偶权是夫妻之间享有的具有配偶利益的一种身份权，虽然在民法上没有明确的“配偶权”定义，但根据《婚姻法》第四条以及《婚姻法》及司法解释对夫妻权利义务的规范，可以明确法律认可夫妻间相互扶助和相互忠实的义务，亦保护夫妻间的相互扶养请求权和对违反忠实义务的赔偿请求权。对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的，那么配偶权受到侵害时即便未能达到《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿的程度，亦应受《侵权责任法》的保护，可以请求侵权损害赔偿。

成立侵害配偶权的侵权责任，应当具备普通侵权损害赔偿的四个要件：第一，违法行为：有配偶者与第三者发生不正当性关系或发展婚外情，违反了夫妻间的忠实义务，违反了《婚姻法》第四条的规定，具有违法性；第二，损害事实：侵害配偶权的损害事实可能包括使合法的婚姻关系受到破坏、配偶身份利益或名誉遭受损害、造成配偶方精神痛苦和财产损害等；第三，因果关系：侵害配偶权违法行为与配偶的损害事实之间存在因果关系；第四，主观过错：即侵权一方具有主观上的故意，包括直接故意和间接故意，即希望或放任损害结果的发生。

结合以上分析，在司法实践中，对于婚内出轨并生育孩子，欺瞒配偶使其误以为孩子是其亲生子的，配偶主张抚养费方面的补偿以及精神损害赔偿，法院认定过错方违反了夫妻间的忠实义务，给配偶造成了精神损害的可能性较大，多个法院判决过错方需支付相应抚养费补偿以及精神损害赔偿；对于婚内出轨并隐瞒配偶生育私生子，后被配偶发现的，配偶主张精神损害赔偿，部分法院认为应酌定支付精神损害赔偿金，但该类判决较前述情形明显减少；对于单纯的婚内出轨，未达重婚、同居程度亦未生育孩子的，配偶主张精神损害赔偿，法院支持该主张的可能性较小。

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