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摘要：

“基于抚养费的给付所作违约金条款是否有效”这一问题的处理，在司法实践中常存争议，但随着《民法典》的公布，有关身份协议能否适用合同编、就抚养费约定违约金是否违背保障未成年人利益初衷的问题得以进一步明确，而这一问题背后争议的观点以及相关规定沿革中的方向仍应当是我们积极关注和思考的内容。

一、现实中常约定，实践中存争议

现实中夫妻双方在协议离婚时，为了督促不直接抚养孩子一方按时支付抚养费，时常基于抚养费的给付而约定违约金，许多律师在为客户拟写离婚协议时亦会添加此类违约金条款。而“基于抚养费的给付所作违约金条款是否有效”这一问题的处理，在司法实践中是有争议的，甚至是《人民法院报》、最高人民法院所公布典型案例的裁判观点都有所不同，如：

2014年5月29日《人民法院报》第6版公布案例：江苏南京秦淮法院审理的张某某诉于某某抚养费纠纷案，认为抚养费问题中约定的违约金条款有效。

2015年12月4日最高人民法院公布婚姻家庭纠纷典型案例：北京市东城区人民法院审理的博小某诉博某抚养费案，认为抚养费的给付并非基于合同，故双方约定的违约金条款于法无据。

而随着《民法典》的公布，虽然没有在婚姻家庭编中以法条规定明确这一问题的处理，但人民法院出版社在2020年7月出版的《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》中表示，法院支持违约金主张对未成年人一方并无不利，最高人民法院民法典贯彻实施领导小组（该书主编）更倾向于这种观点。

二、争议中看观点，沿革中看方向

关于这一问题的正反两种裁判观点主要涉及三方面内容，这三方面的正反两种观点均具有值得深刻思考的内涵，而在法律的沿革中，部分争议焦点亦得到了更明确的解决指引：

1.关于子女抚养费约定违约金条款是否违背了其作为法定义务的性质。

《婚姻法》第三十七条规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”抚养费的给付是基于身为父母的法定义务，而并非基于父母双方的协议，且该法定义务不能因父母双方的协议而免除，因此，公民法定义务的履行只能依据法律法规的约束，而不宜因公民之间约定的违约金条款而予以约束。

而法律同时规定了父母双方可以协议约定负担费用的多少和期限的长短，虽然没有明确规定可以约定违约责任，但根据“法无禁止即可为”的私法自治精神，违约责任亦应当可以约定。且，双方约定的内容并非“设立支付抚养费这一义务”，该义务系法定义务，不因当事人的协议约定产生或消灭；双方约定的内容系“该义务的具体履行方式”。那么此时，依据《民法总则》第一百七十六条之规定，“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”违反该约定的，应当承担违约责任。该义务并不因约定了关于具体履行方式的违约责任而影响其本身系法定义务的性质。

2.涉及抚养的此类协议是否属于《合同法》调整的内容，能否约定违约金条款。

《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”根据该条规定，因分居协议、离婚协议等协议均依附于特殊的身份关系而存在，应适用其他法律的规定，不适用《合同法》；且父母对子女的抚养义务系法定义务，其因法律规定而存在，非因平等主体间协议设立，故抚养义务亦不能属于《合同法》调整的内容，不能适用《合同法》中有关违约金的条款。

但站在另一立场上看：即便涉及抚养的此类协议属于有关身份关系的协议，依据《合同法》第二条之规定不能适用《合同法》中有关违约金的条款。但首先，违约金并不只属于《合同法》调整的范围，我国现行法律并无任何禁止抚养费问题中适用违约金的规定，基于民事领域中“法无禁止即可为”的私法自治精神，故在抚养费问题中适用违约金并不违反民法精神。其次，《民法总则》第一百七十九条规定，“承担民事责任的方式主要有：……（九）支付违约金……”该条款亦应当可以作为抚养费中约定违约金的依据。

而《民法典》的公布使得对这一问题的理解有了更明晰的方向。《民法典》第四百六十四条第二款对《合同法》第二条的规定进行了修订，《民法典》第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”有关身份关系的协议因依附具有浓重伦理色彩的身份关系而存在，为维系私益、公益、伦理道德之间的平衡，有关身份关系的协议确实不宜由调整交易关系的《合同法》（合同编）调整。但身份关系协议的内容往往同时涉及身份关系和财产关系，而相关调整身份关系的法律又往往缺乏对有关财产问题的全面规定，这使得有关身份关系的协议中所涉财产部分将“无法可依”。《民法典》第四百六十四条第二款通过“参照适用”的规定，使得在不破坏身份关系领域特殊属性和规则的情况下，其中财产关系的内容摆脱了“进退两难”的尴尬局面。

抚养费问题作为身份关系协议中的财产部分，在《民法典》婚姻家庭编对其所涉及的问题没有规定时，应当参照适用《民法典》合同编的规定，即可以适用合同编中关于违约责任的规定。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中所述身份关系协议的事项可以参照适用合同编的规定中，“离婚协议中有关子女抚养法定内容调整约定的效力认定”亦赫然在列。

《民法典》合同编第四百六十四条第二款内容的修订，实际上指引我们应当更加关注身份关系领域内相关协议的复合性，更加深度的思考私益、公益以及伦理道德的平衡。

3.关于子女抚养费约定违约金条款是否有违其保障未成年权益的本质。

抚养费设立的初衷是为了保护离婚后未成年人子女的合法权益，是以赋予未抚养一方法定义务的方式，努力使得未成年子女的生活恢复到其父母离婚前的状态。抚养费本质上是一种针对未成年人的保障，父母一方因违反对子女的抚养义务而向抚养人承担违约金，实际上系抚养人在子女的抚养费问题上获利，这与抚养制度的设计初衷不符。

但违约金的设立是为了督促不直接抚养方依约履行义务，一方不按约定支付抚养费，可能加重直接抚养人单独抚养的经济负担，影响其对未成年子女的抚养和照顾水平，当然会对未成年子女的成长造成影响。通过违约金条款，以经济制裁方式督促不直接抚养孩子一方履行约定义务，亦是为未成年子女的权益再筑一道保障，考虑到了对未成年子女现实利益的保护。《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》中亦表示，“违约金条款旨在更好的保护未成年人的健康成长，法院支持违约金主张对未成年人一方并无不利。”这一观点的明确更加强化了未成年人利益最大化这一国际社会的共识，也更加强调了在立法和实践中应当给予未成年人利益的保护和关注。

“基于抚养费的给付所作违约金条款是否有效”这一问题在实践中的争议会因《民法典》的施行和相关解释、意见的指引而得到有倾向性的解决，但这一问题背后争议的观点以及相关规定沿革中的方向仍是我们应当关注和思考的内容。

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